ACTA - проблемът със щетите

В предишна статия дадох няколко цитата от ACTA, но изглежда един от тях се нуждае от малко повече разясняване, защото почти не чух да бъде дискутиран по медиите или от останалите колеги.

Става дума за т.нар. "презумпция за щета", или преведено на български - за колко ще ви осъдят, ако сте споделили нещо.

Проблемите всъщност са няколко:

1. Променя се основен принцип на римското право - че щетата трябва да се доказва, че е била причинена. Не може да се приеме по подразбиране, че определено действие причинява щети винаги, когато то бъде извършено. В някои случаи може да има щета, а в други - да няма. Т.е. няма знак за равенство между действие и щета, както това се прави в ACTA с въвеждането на "презумпция". Ако съм болен и кихна, в някои случаи заразявам други хора и им причинявам щета, а в други случаи - не.

2. Съвсем не е сигурно, че споделянето на един продукт носи щета за автора, защото съвсем не е сигурно, че потребителите, които са го ползвали "безплатно" биха ползвали същия продукт и "срещу справедливо заплащене". Дори ако това е вярно за един продукт, не е вярно за "кошница" от 1000 продукта, примерно.

3. Съвсем не е сигурно, че цената, искана от правоносителя е "разумна", тъй-като по същество говорим за монополен (олигополен) пазар, в който нито има свободно договаряне на цени, нито има някакъв вид регулатор. "Разумно" ли е "Harry Potter and the Deathly Hallows: Part II" да е струвал на създателите си 125 милиона долара, а да е донесъл приход от 1 милиард и 327 милиона (1061% печалба)?

4. И най-важното: създава се възможност да се обърне надолу с главата основен икономически принцип - този на търсенето и предлагането, защото за определен кръг "правоносители" ще се окаже икономически по-изгодно продуктът им да е толкова скъп, че да не се продава, а печалбите да идват от съдебни дела за "щети".

Ето още веднъж целият член от ACTA, третиращ щетите. Знам, че е дълго, затова ще подчертая и оцветя важните текстове в ACTA и в съответния коментар:

Член 9: Щети

1. Всяка от страните следва да предвиди възможността при гражданскоправни съдебни производства във връзка с прилагането на права върху интелектуална собственост нейните съдебни органи да бъдат оправомощени да разпоредят нарушителят, който съзнателно или имайки достатъчно основания да знае за това, е извършил действие, с което са нарушени права, да заплати на носителя на правото щетите в размер, компенсиращ щетата, понесена от носителя на правото в резултат на нарушението. При определяне размера на щетите, понесени вследствие на дадено нарушение на права върху интелектуална собственост, съдебните органи на дадена страна следва да бъдат оправомощени inter alia да разглеждат всякакви законови мерки за компенсации, за които носителят на правата претендира, като те могат да включват пропуснати за пропуснати ползи, възстановяване на стойността на търгуваните в нарушение стоки или услуги, измерена по пазарни цени, или по препоръчителната продажна цена на дребно.

2. Най-малко в случаите на нарушение на авторски или сродните им права и фалшифициране на търговска марка всяка от страните следва да предвиди при гражданскоправни съдебни производства нейните съдебни органи да са оправомощени да разпоредят нарушителят да заплати на носителя на правата получените от нарушителя ползи, дължащи се нарушението. Страните могат да допуснат по подразбиране, че размерът на ползите се равнява на размера на щетите, упоменати в параграф 1.

3. Поне по отношение на нарушенията на авторски или сродните им права, защитаващи творби, звукозаписи и изпълнения, и в случаите на фалшифициране на търговски марки всяка от страните следва също така да създаде или да поддържа система, в която са предвидени един или няколко от следните елементи:
а) предварително установени щети; или
б) презумпции[6] за определяне на размер на щетите, достатъчен за компенсиране на носителя на правата за понесените вследствие на нарушението щети; или
в) поне за случаите на нарушени авторски права — допълнителни щети.

4. Когато дадена страна предвижда корективната мярка, посочена в параграф 3, буква а), или презумпциите, посочени в параграф 3, буква б), тя следва да гарантира, че или нейните съдебни органи, или носителят на правата имат правото да изберат посочената корективна мярка или посочените презумпции като алтернатива на корективните мерки, упоменати в параграфи 1 и 2.

5. Всяка от страните следва да предвиди възможността нейните съдебни органи да са оправомощени да разпоредят, когато е целесъобразно, при приключването на гражданскоправно съдебно производство във връзка поне с нарушение на авторско или сродните му права или с търговски марки, загубилата спора страна да заплати на спечелилата страна съдебните разходи или такси и съответните адвокатски хонорари, или всякакви други разходи съгласно предвиденото в законодателството на въпросната страна.

[6] Презумпциите, упоменати в параграф 3, буква б), могат да включват презумпция, че размерът на щетите е равен на: i) количеството на стоките, които нарушават правото върху интелектуална собственост на носителя на въпросното право, което в действителност е било прехвърлено на трети лица, умножено по размера на ползата за единица стока, която би била продадена от носителя на правото в случай че не е имало нарушение; или ii) възнаграждение за права с разумен размер; или iii) фиксирана сума, изчислена най-малко въз основа на елементи като размера на възнагражденията за права или таксите, които биха били дължими, ако нарушителят е поискал разрешение да използва въпросното право на интелектуална собственост.

Аз съм изключително лош певец. Въобще не ви трябва да ме чувате как "пея". Обаче мога да издам албум с глупости и да го пусна на пазара на препоръчителната продажна цена на дребно от 2000 лв. Разбира се, няма разумен човек, който да си купи моя албум, но аз правя "промоция" и раздавам 1000 бройки безплатно на гостите на няколко събития, до които успявам да се добера и за които знам, че присъстват компютърно грамотни хора (WebIT, TEDxBG и др.). Все някой от тях ще се изкуши да качи това нещо в някой тракер с обяснението "Вижте го Митко каква глупост е сътворил". За мен остава само да поискам от доставчика данните за потребителя, който го е качил (виж Член 27), да умножа сумата от 2000 лв по броя на нещастните хорица, които са си свалили от любопитство моята глупост и така да си реша проблема с тазгодишната почивка на Хаваите.

Има и друг проблем, свързан с механичното превръщане на "щети" в "ползи" и обратното. Да направим анкета колко от вас биха гледали филма "Много хубав филм 1" в киносалона, ако го нямаше в торентите. Нека приемем, че филмът е много хубав и цели 90% от вас биха извадили по 10 лв. После да направим същата анкета за "Много хубав филм 2", който също би причинил "щета" в размер на 90%. После за останалите 29 филма, които вие сте си свалили този месец. За всеки от тях бихте отговорили с някакъв процент на вероятност, че бихте си платили, за да го гледате.

Накрая ще излезне, че вие заедно с жената и детето, този месец бихте платили 3 * 31 * 10 лв = 930 лв за да гледате 31 много хубави филма. Съответно заради вашия даунлоад, някой ъплоадер (или няколко ъплоадера) средностатистически ще бъде осъден да плати 90% от 930 лв. Да, ама никой не би платил чак пък толкова много за да ходи на кино, така че е очевидно, че не всяка "щета" е "пропусната полза". Ако разглеждаш едно конкретно произведение само за себе си, вероятно статистиката би била права, но ако разгледаш цялата съвкупност от свалени неща, тогава процентът на "щетите", т.е. на произведенията, които наистина бих си закупил, би бил много, ама много по-малък. И е много вероятно аз наистина да съм си ги закупил вече - било в киносалона, било на диск. Правоносителите, обаче, ще ви съдят за всяко едно произведение по отделно, включително за всяка една отделна mp3-ка, защото така им е по-изгодно.

И макар, че на пръв поглед текстът за щетите в ACTA изглежда като най-важният механизъм за компенсиране на авторите и вероятно заради него те виждат в ACTA своя "спасител", в действителност този член създава колосална възможност за злоупотреба с права, от първата до последната алинея. Той няма как да бъде поправен с "резерви" при ратификацията, трябва да бъде отхвърлен изцяло.